违法销售水质改良剂的法律责任探讨

违法销售水质改良剂的

法律责任探讨

 孙继承

本文仅为个人观点。兽药执法中，对标签标注具有预防、治疗或诊断动物疾病功能的水质改良剂等类产品，是否可根据《兽药管理》条例关于兽药的定义认定为兽药，一直是个有疑问的问题。对此，本文梳理了此类案件的指导文件和实践案例，并进行了初浅分析。 

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一、支持予以行政处罚的理由

1.部文件。《农业农村部关于加强水产养殖用投入品监管的通知》（农渔发〔2021〕1号，2021年1月7日）。文件指出，一是，依照《兽药管理条例》第七十二条规定，用于预防、治疗、诊断水产养殖动物疾病或者有目的地调节水产养殖动物生理机能的物质，主要包括：血清制品、疫苗、诊断制品、微生态制品、中药材、中成药、化学药品、抗生素、生化药品、放射性药品及外用杀虫剂、消毒剂等，应按兽药监督管理。二是，市售所谓“水质改良剂”“底质改良剂”“微生态制剂”等产品中，用于预防、治疗、诊断水产养殖动物疾病或者有目的地调节水产养殖动物生理机能的，应按照兽药监督管理。三是，重点查处故意以所谓“非药品”“动保产品”“水质改良剂”“底质改良剂”“微生态制剂”等名义生产、经营和使用假兽药，逃避兽药监管的违法行为。四是，试行水产养殖用投入品使用白名单制度。水产养殖生产过程中除合法使用水产养殖用兽药、饲料和饲料添加剂等白名单投入品外，不得非法使用其他投入品，否则依法予以查处或警示。

按照上述文件精神，笔者理解可以根据标签标注内容和兽药定义，认定有关水质改良剂为兽药。

2.省文件。《河南省畜牧局、河南省公安厅关于明确办理畜牧违法犯罪案件相关问题的通知》（豫牧〔2013〕102号文件）指出，按照《兽药管理条例》第四十七条、第四十八条的规定，生产经营假劣兽药、涉嫌刑事犯罪，县级以上畜牧部门能依法作出相关材料予以证明的，原则上不再进行实验室检验。

按照上述文件规定，笔者理解有关畜牧部门可以作出书面材料，根据标签标注内容和兽药定义认定有关水质改良剂为兽药，且原则上不需要再进行实验室检验。但需要注意，这类认定不能与兽药管理条例相违背。

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3.有关案例。在（2017）苏04行终115号案中，行政执法机关发现原告销售的“斜管克星”“恩诺沙星溶液”“甲维先锋”产品的标签上，存在标称为“非药品（或未标示）”但有兽药成份表示并有兽药功效描述等情况，并实施处罚。一审法院认为，原告所销售的案涉3种产品标签上标示的成份及用途均明确记载用于治疗相关水产品的疾病，原告作为领有兽药经营许可证并专业从事兽药经营销售的个体工商户，应当具备根据产品标签上所载明的成份和用途判断是否属于兽药的能力和责任，原告以销售产品的标签上标注为“非药品”或未标注为“兽药”为由，否认其核查义务的主张不能成立，本院不予采纳。二审法院认为，常州市武进区农业局适用上述规定，对上诉人的违法行为予以处罚，主体正确，适用法律正确。

本案中，法院认可行政执法机关根据标签标注认定和兽药定义。而且，虽然该产品标注“非药品”，但并不影响将其认定为为兽药。同时，认定当事人具有过错。

二、刑事处罚案件的司法实践

1.有关司法文件。《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条及《最高人民法院<关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知>》第一条，对于涉嫌生产、销售伪劣产品罪中产品质量是否为伪劣产品难以确定的，应当委托相应机构对其产品质量进行鉴定。

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2.支持的案例。在中国裁判文书网（2019）豫07刑终228号裁判书中，二审法院认为，河南省畜牧局关于虱螨净的鉴定意见载明了“虱螨净”标示有治疗动物疾病作用，按照假兽药进行处理，对此予以认可。在（2019）豫1621刑初215号裁判书中，法院认为，在行为人无兽药经营许可证而生产、销售的情况下，根据标签标注的功能符合兽药的定义对涉案物品的性质作出认定，程序合法，辩护人关于徐军喜涉案物品非兽药、非假兽药的辩护意见不成立，本院不予采纳。

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3.未明确支持的案例。行为人销售了标注为“非药品”“水质改良剂”的产品，产品用来处理养鱼池里面的水质。行政执法机关根据标签说明书上“作用用途”“适应症”“功能用途”的表述，认定涉案产品符合兽药的法定定义，对涉案产品并未做任何鉴定。一审法院对行政执法机关认定涉案产品为兽药予以认可，行为人销售这些假兽药销售金额构成销售伪劣产品罪。二审法院认为，原判事实不清，发回重审（笔者注：二审法院未详细阐述裁判理由）。来源：中国裁判文书网，（2020）晋0881刑初12号，（2020）晋08刑终402号。

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三、对办理此类行政处罚案件的分析。

1.仅仅根据标签标注的功能符合兽药的定义，因此认定为兽药，是否可靠。第一，在不经过检验的情况下，能否认定为兽药？笔者理解可以，依据的是兽药的定义。第二，如果经过检验，涉案产品中不含有兽药成分怎么办？对此，有观点认为，这时可以以“非兽药冒充兽药”而认定为假兽药。其推理过程为：先根据兽药定义和标签标注内容，认定为“兽药”，再根据其检测结果，判断实质不是“兽药”，最后据此认定为以实质上的不是兽药（非兽药）冒充兽药（定义上的兽药）。第三，行政执法机关是否有义务查明这类水质改良剂的实际成分。据笔者了解，在已经办理的此类行政处罚案件中，大多数均未查明（往往也很难查明）。

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2.此类产品如果写明“非药品”怎么办。第一，不影响上述1的认定。第二，是否影响对当事人主观过错的认定。《行政处罚法》第三十三条规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。当事人是否可以以涉案产品写明了“非药品”，因此认为自己在该产品被认定为“兽药”时，其销售行为在主观上不存在过错。笔者认为不可以，这种情况下，当事人即使没有故意，也存在过失。理由在于，是否标注了“非药品”，与该产品实质上或者法律上是否属于应当禁止销售的产品无关。作为兽药经营者，有义务了解和执行《兽药管理条例》在兽药产品的认定及销售上的规定，并严格遵守。

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3.是否存在一种可能：某水质改良剂，未标注预防、治疗或诊断水产动物疾病的功能或说明，也未标注兽药成分，实际上也的确是水质改良剂，的确没有兽药成分，的确具有调节和改善水质实际功效，也的确具有预防、治疗或诊断水产动物疾病的作用。这种产品如何处理？根据《兽药管理条例》，也当认定为“兽药”。但是，如果形式上（标签）和实质上（成分、效果）均不具有预防、治疗或诊断水产动物疾病的作用，则不能认定为兽药。例如，农办政函〔2010〕72号指出，标称“双源灭毒威”“二溴海因”“宝碘”等产品，其作用与用途为改良水质，产品作用对象为水体，具有增氧、防腐、灭藻、改善水质的作用，不属于《兽药管理条例》第七十二条规定的兽药范畴。

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4.行政处罚与刑事处罚上的区别。在案例查找中，相关案例很少。从本文案例可以看出，法院对行政处罚中的上述做法是认可的，也有相关行政管理文件可以支撑。但在刑事处罚中，司法机关是否认可行政执法机关根据标签标注内容将涉案产品认定为兽药的做法，还值得进一步观察和研究，上述3个案例中，有2个案例支持，1个案例一审支持、二审未明确支持（也未详细说明理由）。